Re Peter H. Russell; Rainer Knopff; Ted Morton
Federalism and the Charter,
07/1989
Book Chapter
~ On November 25, 1981, just three weeks after Prime Minister Trudeau and the premiers of all the provinces except Quebec reached an accord on the terms of patriation, the Quebec National Assembly ...passed a resolution objecting to making these changes in Canada’s Constitution without Quebec’s consent. At that time the government of Quebec also referred to Quebec’s Court of Appeal the question of whether proceeding with these amendments without Quebec’s consent was “unconstitutional in the conventional sense”. On April 7, 1982, the Quebec Court of Appeal brought down its decision, holding unanimously that as a matter of constitutional convention
The new African states, as a group, show greater political stability than older "new states" in parallel periods. In comparative perspective, this judgment seems sound if one avoids confusing ...political stability with stagnation, and if one recognizes the dependence of stability, in its widest sense, upon the development of politics. Among African leaders, this recognition is widespread. A closer comparative analysis, even of (1) establishment of one-party systems, (2) sporadic violence, including political assassination, (3) mutinies and coups, and (4) intertribal violence, can be interpreted as pointing in the direction of political stability. The development of continental politics in Africa also suggests that recognition of the primacy of politics will lead to optimal political stability.
Non prévue par les textes, l'actualisation de la Constitution ravive le plus souvent la crainte d'un gouvernement des juges. Il faut dire que selon une acceptation classiquement répandue, le Conseil ...constitutionnel excéderait le cadre général de sa mission à chaque fois qu'il s'écarterait de la signification originaire des énoncés constitutionnels. Il appartiendrait au Conseil constitutionnel d'examiner seulement un rapport de conformité au regard d'une norme constitutionnelle qui s'imposerait à lui. Cette approche de l'office du juge constitutionnel est réductrice, elle néglige les rapports entre le temps et la Constitution. L'étude comparée des expériences espagnole, italienne et française amène ainsi à repenser l'office du juge constitutionnel à l'aune de la variable temps. En cela, l'adaptation de la norme constitutionnelle à la réalité sociale, permise par la liberté d'interprétation du juge constitutionnel, contribue à la préservation de la longévité de la Constitution. La longévité requiert en effet en sus de la stabilité, soit de la continuité de la Constitution, la mutabilité de la substance constitutionnelle. Or, garantir la suprématie de la Constitution implique, dans une perspective d'intemporalité, de préserver sa longévité. L'actualisation de la Constitution constitue dès lors une fonction implicite du juge constitutionnel visant à garantir la longévité de la Constitution par le biais de l'interprétation de la Constitution. Une fonction que le juge constitutionnel s'efforce d'encadrer afin de respecter l'équilibre des pouvoirs inhérent à un État de droit.
Not planned by law, the updating of the Constitution often revives the fear of a government of the judges. In fact, according to a widespread acceptance: the Constitutional Council would exceed the general framework of its mission every time it deviates from the original meaning of constitutional statements. The sole duty of the Constitutional Council would be to examine a relationship of compliance with regard to a constitutional standard, which would be imperative upon him. This approach of the office of the constitutional judge is reducing and neglects relationships between time and the Constitution. The comparative study of Spanish, Italian and French experiences leads to rethink the office of the constitutional judge by considering it in light of the time variable. In that respect, adaptation of the constitutional standard to social reality, allowed by the freedom of interpretation of the constitutional judge, contributes to the Constitution's preservation and longevity. Indeed, longevity requires, in addition to stability, which ensures the Constitution's continuity, mutability of the constitutional substance. Now, ensuring the Constitution's supremacy implies, in a perspective of timelessness, to preserve its longevity. From then on, updating the Constitution is an implicit duty of the constitutional judge, aiming to en sure the Constitution's longevity through its interpretation. A duty that the constitutional judge endeavours to supervise strictly in order to respect the balance of powers inherent to a State subject to the rule of law.
I take it that I am writing as a more or less representative commonlaw member of what is, in effect, a “legal establishment”—the law professors, judges, practitioners, civil service lawyers, and ...related legal groups. These presumably constitute, in our own society, what Max Weber calls the “honoratiores”¹ or dignitaries of the law, whose opinions are supposed to be authoritative in shaping representative public attitudes. I certainly would make no claim to represent English-speaking Canada as a whole; any more than our Quebec academic constitutional lawyers would, I am sure, fairly claim to speak on behalf of Frenchspeaking Canada as
Cette thèse est une contribution à l’analyse économique des institutions politiques et économiques dans les pays en développement. Elle s’inscrit dans la lignée des travaux de la Nouvelle Economie ...Institutionnelle et de la Nouvelle Economie Politique. Précisément, nous nous intéressons aux institutions telles que la constitution, la corruption et la démocratie. Cette thèse est structurée en cinq chapitres. Le chapitre 1 aborde la problématique des institutions dans sa globalité. Dans ce chapitre, nous définissons le terme institutions comme : « règle et contrainte », « instrument de gouvernance » et « équilibre de jeux ». Nous discutons ensuite des théories du changement institutionnel. Enfin, nous identifions les facteurs influençant la qualité des institutions. Dans le chapitre 2, nous revisitons la théorie de la modernisation. Nos différentes analyses empiriques nous conduisent à conclure que la théorie de la modernisation, telle que définie actuellement et selon laquelle l’éducation, le revenu, l’urbanisation et l’industrialisation influencent la démocratie, n’explique pas la dynamique négative de démocratie en Afrique. Dans le chapitre 3, nous démontrons que le manque d’expérience parlementaire à l’indépendance exerce un effet négatif sur la qualité de la démocratie en Afrique plusieurs années après les indépendances. Le chapitre 4 aborde la problématique du changement constitutionnel en Afrique. Il identifie les facteurs qui influencent la tentative et la réussite du changement de l’article constitutionnel sur la limitation du nombre de mandats présidentiels, et montre qu’ils sont d’ordre institutionnel, macroéconomique, culturel et socioculturel. Enfin, le chapitre 5 met en évidence le fait que les déterminants de la corruption varient selon le niveau de développement des pays et selon les zones géographiques.
This thesis is a contribution to the economic analysis of political and economic institutions in developing countries. It is in line with the works of the new institutional economics and the new political economics. Precisely, we are interested in institutions such as constitution, corruption and democracy. This thesis is articulated around five chapters. The first chapter provides a global approach of the analysis of institutions. In this chapter, we define institutions as « rule and constraint », « governance tool » and « game equilibrium ». Then, we discuss the theories of institutional changes. Finally, we identify the key drivers of the institutional quality. In the second chapter, we revisit the modernization theory. The empirical analyses lead to the conclusion that the modernization theory according to which the democracy is mainly driven by the level of education, income, urbanization and the industrialization do not explain the negative dynamic of the democratic process in Africa. In chapter 3, we show that the lack of parliamentary experience at the independence has a negative persistent effect on the current state of democracy in Africa. Chapter 4 adresses the issue of constitutional changes in Africa. It shows that the factors which affect the attempt and the success of the change of the article limiting the number of presidential terms are of institutional, macroeconomic, cultural and sociocultural order. Finally, chapter 5 highlights the fact that the determinants of corruption vary according to the country’s level of development and according to the geographic area.
Les juges de la Cour Suprême des États-Unis et la notion de constitution vivante.Une constitution écrite peut-elle évoluer au cours du temps et s’adapter aux besoins et aux valeurs évolutives de la ...société, sans pour autant être révisée formellement ? Et si oui, qu’en est-il du texte constitutionnel ? Devant ces interrogations, la notion de constitution vivante vise à résoudre le paradoxe du changement matériel de la Constitution sans modification du texte. Elle est sans aucun doute un topos – qui ne manque pas de susciter des critiques,notamment celle de la théorie dite « originaliste » - de la pensée constitutionnelle américaine, un concept mobilisé, en l’occurrence, pour justifier la cause de la réforme juridique et sociale. Elle a été développée,durant le XXe siècle, principalement par des juges de la Cour Suprême américaine qui ont fourni une approche stimulante et fertile de la nature de la Constitution. La notion de constitution vivante exprime donc une conception évolutive de la Loi suprême, qui saurait, par sa flexibilité et sa fonctionnalité,s’adapter au changement de circonstances. Dans ce cadre, elle a été instrumentalisée afin de surmonter la rigidité de la procédure de révision formelle prescrite par l’article V de la Constitution. Cette notion est dès lors porteuse de la tension entre la permanence du texte et l’évolution du droit constitutionnel positif. Pour justifier ce décalage entre la forme et le fond, les juges défenseurs de la constitution vivante ont toujours traité le texte comme un « document vivant », qui doit être lu à la lumière des valeurs évolutives et des idéaux partagés par le peuple américain.
The Justices of the United States Supreme Court and the notion of the livingConstitutionCan a written constitution evolve over time and adapt itself to the changingneeds and values of society, without being formally amended? If yes, thenwhat about the text? The notion of the living constitution tries to solve theparadox of constitutional change without modification of the text. It is acommon place notion – though subject to fierce criticism, notably byoriginalism - of U.S. constitutional thought, a concept invoked on manydifferent occasions in order to promote constitutional and social change. It hasbeen primarily elaborated by certain Justices of the Supreme Court of theUnited States during the 20th century, who have offered a stimulatingapproach of the nature of the U.S. Constitution. From their point of view, thenotion of the living constitution is based on the idea that the Constitutionevolves over time adapting itself to the ever changing circumstances. It thusleads to a theory of interpretation which treats the constitutional provisionsthat allocate powers or guarantee individual rights as flexible and vital.Furthermore, the notion of the living constitution has been used as a means ofovercoming the barrier of the amendment procedure as prescribed by Article Vof the U.S. Constitution. Therefore, it is marked by the tension between thepermanence of the text and the evolution of constitutional law. In order tojustify this evolution, the Justices who defend the notion of the livingConstitution, have always treated the text as a living document, which mustbe read in light of the aspirations and the high ideals of the American people.
L'isolement, l'abstraction et le manque de contact avec la réalité peuvent constituer un écueil pour la spécialisation scientifique. Ce danger est particulièrement réel dans le domaine des sciences ...sociales. Le but de l'auteur est de souligner l'utilité d'un rapprochement entre les différentes disciplines sociales, notamment entre la sociologie et le droit. Dans le domaine du droit des nouveaux Etats africains, les légistes ne peuvent notamment ignorer les études des anthropologues. La législation sociale moderne peut s'opposer aux règles du droit coutumier. Le Professeur Brausch cite comme exemple le cas du paiement d'une assurance légale à la veuve et aux enfants d'un ouvrier décédé par suite d'accident de travail. Selon la législation sociale, le montant de l'indemnité doit être versé à l'épouse; selon le droit coutumier, l'héritage de l'intéressé revient au groupe familial le plus proche dans la lignée du défunt. La coutume prévoit pour ce groupe l'obligation de pourvoir à l'entretien de l'épouse et des enfants et c'est donc lui qui devrait être le bénéficiaire de l'indemnité. L'unique moyen d'éviter un conflit entre la veuve et la famille du défunt — conflit que la première est le plus souvent désireuse d'éviter — est la remise du montant de l'indemnité, par la bénéficiaire, au chef du groupe dans lequel elle est intégrée. De cette manière et dans bien d'autres cas, un modus vivendi s'établit entre le système social africain et la législation imposée. De même, en matière de droit public et constitutionnel, une neutralisation de la loi peut s'avérer indispensable. Dans une intention certes louable, la plupart des puissances coloniales ont, à la veille de l'indépendance, influencé le choix des législateurs et des populations indigènes en leur donnant l'exemple de la constitution métropolitaine. Celle-ci, même relativement adaptée aux conditions africaines, n'en restait pas moins une constitution occidentale, fruit d'une culture, d'une tradition et d'un développement économique étrangers à la réalité indigène. Dans l'esprit des législateurs, une telle constitution tenait compte de la réalité politique et des institutions politiques indigènes, mais en fait, ces institutions étaient pour eux les institutions créées par le pouvoir colonial et l'esprit de la constitution ne tenait pas compte des institutions préexistantes. Pourtant celles-ci n'étaient pas lettre morte. Le développement dramatique de la situation politique dans la République du Congo-Léopoldville constitue une illustration de ces erreurs de jugement. L'administration belge, soucieuse de centralisation et désireuse de maintenir avant tout l'unité congolaise, préféra assurer une lente démocratisation des institutions du gouvernement central plutôt que de baser ses structures sur les structures administratives indigènes pré-existantes. En optant pour la seconde formule, l'administration eût donné satisfaction aux vœux des populations et des élites congolaises. Celles-ci proposaient de réunir les « secteurs » et « chefferies » en « ligues de chefferies » ou « confédérations de secteurs et chefferies » , appartenant aux mêmes groupes ethniques. De cette manière on aurait pu réunir les unités politiques sur une base démocratique, tout en tenant compte des origines communes et des identités culturelles. L'africanisation des cadres eût été singulièrement facilitée par cette voie. La Loi fondamentale — la première Constitution congolaise — entérinait les subdivisions politiques et administratives du pays, telles qu'elles avaient été établies par le pouvir colonial. Les dirigeants congolais, dès les premiers jours de l'indépendance, ressentirent à quel point la Constitution était peu adaptée à une population qui pensait en termes ethniques et régionaux. Les événements qui ont suivi montrent que les peuples sont capables de neutraliser les lois qui n'ont pas leur approbation, mais cette démonstration est dramatique. La conception africaine, traditionnelle, de la démocratie diffère profondément de la conception occidentale. Le droit public traditionnel en Afrique est basé sur deux principes : La force — qui trouve son expression dans les « chefs de la guerre » — et la sagesse — incarnée par les chefs politiques. Selon ces principes, et dans une conception idéale, les institutions gouvernementales traditionnelles reposent sur trois éléments : la libre expression de l'opinion publique, l'accord unanime dans l'intérêt de l'unité du groupe et la personnalité du chef dont le rôle est celui d'un médiateur plus que d'un dictateur. L'opinion publique est souvent consultée par le moyen de réunions de la population — ou de ses délégués si la « circonscription » est trop étendue — avant toute décision qui engage les intérêts de la communauté. L'unanimité est considérée comme indispensable et en cas de désaccord, les autorités tentent par tous les moyens de réduire l'opposition en recherchant notamment des formules de compromis. Si la majorité s'avère trop puissante et si sa décision est malgré tout appliquée, l'opposition est censée éviter tout conflit dans l'intérêt de la solidarité du groupe. Cette description est, répétons-le, celle d'une conception idéale. L'importance et la permanence des guerres tribales dans certaines régions de l'Afrique démontrent que ces canons traditionnels n'ont pas toujours été respectés et que la force a souvent primé la sagesse. Il n'en reste pas moins qu'il s'agit là d'une réglementation coutumière du droit public dont l'esprit s'est maintenu au cours de la période coloniale. Dans la démocratie parlementaire, les liens entre les dirigeants et l'opinion publique sont beaucoup plus relâchés et la séparation entre la majorité et l'opposition est beaucoup plus accentuée. Le rôle de médiation des autorités est moins évident que dans la démocratie directe de la tradition africaine. Les peuples africains, une fois de plus, ont tenté de contourner les principes occidentaux dans le domaine de l'administration publique. Après l'indépendance, deux tendances se sont dessinées parmi les nouvelles nations : le monopartisme, caractérisé par la stabilité (dans certains Etats, cette tendance est apparue déjà avant l'indépendance) ou l'opposition et la débâcle des partis multiples, avec l'instabilité qui s'est ensuivie et la prédominance du rôle de l'Armée. Le système monopartiste rend pratiquement impossible le jeu de la démocratie parlementaire. C'est ce système qui présente le plus d'affinités avec la démocratie africaine traditionnelle. En effet, — l'opinion publique est consultée régulièrement par la voie de réunions au cours desquelles elle peut s'exprimer librement. La participation populaire dans les affaires politiques est non seulement considérée comme normale, mais fréquemment sollicitée. Elle constitue en fait un gage du non-isolement du parti au pouvoir; — la structure du parti unique constitue une institution au sein de laquelle un accord unanime est recherché dans le but de sauvegarder l'unité de la nation. Au cours des débats parlementaires, il arrive parfois, comme ce fut le cas au Ghana et au Gabon, qu'une opposition au sein même du parti, oblige le gouvernement à modifier ses positions; — le chef d'Etat agit comme un médiateur entre les factions qui s'opposent au sein du parti, plutôt que comme un dirigeant. Par ces quelques exemples dont il souligne le caractère inévitablement incomplet, l'auteur entend démontrer l'intérêt, pour les juristes et législateurs préoccupés des problèmes constitutionnels des Etats nouveaux d'Afrique, de tenir compte des travaux de l'anthropologie sociale. Il cite encore plusieurs auteurs et plusieurs ouvrages dans lesquels apparaît clairement la connection entre les deux disciplines. Au travers de développements, certains pacifiques, d'autres dramatiques, les nations africaines démontrent qu'elles tendent à neutraliser ce qui, dans les influences occidentales, s'oppose à certaines de leurs traditions en matière de droit public. Il est donc très souhaitable qu'une coopération s'établisse entre les spécialistes de ce droit public en Afrique et ceux qui étudient le problème des institutions politiques, particulièrement dans le domaine des sciences politiques et de l'anthropologie sociale. Cette coopération devrait s'établir dans l'étude du fonctionnement des institutions et se poursuivre dans l'élaboration ou la modification des textes constitutionnels.
